Daniel Cohen, professeur de l'Université Paris II Assas

Le professeur Daniel Cohen est enseignant conférencier à l’Université Paris ll Assas et participe activement au programme d’études menant aux diplômes de LLB et de LLM à l’antenne de l’Université française à l’Uniciti. Dans l’interview accordée au Mauricien, il évoque l’intérêt grandissant pour le recours à la conciliation ou à l’arbitrage dans les milieux d’affaires sur le plan international. « Plus l’activité d’un pays est développée, plus il y a des arbitrages qui sont liés aux activités locales même si elles bénéficient d’accords internationaux », souligne-t-il.

Le recours à la conciliation ou l’arbitrage devient de plus en plus populaire. Pourquoi ?

Il y a plusieurs méthodes de règlement des différends et des conflits. Parfois c’est la conciliation et l’on cherche une solution transactionnelle entre les parties. On discute soit avec l’aide d’un tiers, soit les deux parties peuvent discuter directement entre elles. Il y a également d’autres méthodes qui sont liées à l’arbitrage. Ce n’est pas une conciliation. C’est un tribunal arbitral choisi par les deux parties pour arriver à une solution et pour trancher un litige. Pourquoi cela se développe ? Tout simplement parce que la justice étatique à Maurice en France ou dans d’autres pays est encombrée. Il y a beaucoup de litiges et cela prend du temps. Des personnes peuvent vouloir choisir une solution qui est plus rapide et plus confidentielle et pour la conciliation, une solution qui permet très souvent de préserver l’avenir. C’est-à-dire de garder les bonnes relations. La conciliation se développe un peu partout et beaucoup dans les relations d’affaires en tenant en considération le maintien des bonnes relations.

La conciliation fait-elle partie de plus en plus des contrats d’affaires ?

Il y a de plus en plus de clauses de conciliation dans les contrats et parfois elles sont obligatoires. C’est-à-dire avant d’aller devant un tribunal, vous êtes obligé d’essayer de mener une conciliation, c’est-à-dire une clause de conciliation préalable.

Avez-vous l’impression que la conciliation finira par remplacer le judiciaire dans le cadre des règlements des litiges d’affaires ?

Non pas du tout. On peut voir cela en termes de risque ou en termes d’avantages ou de procédés multiples. L’essentiel est d’arriver à une solution du litige, que cela passe par la conciliation, par le judiciaire, par l’arbitrage ou des négociations directes. L’essentiel est que les litiges se terminent au mieux des intérêts des parties. C’est une méthode comme une autre. Elle est intéressante. Si cela marche, c’est parfait, sinon on passe à autre chose. Si la conciliation ne marche pas, il faudra bien à un certain moment faire trancher le litige par quelqu’un.

Quel conciliateur choisir?

Cela est un vrai problème. Très souvent, il a y un seul conciliateur pour toutes les parties et si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord, chacune nomme un conciliateur et les deux conciliateurs nommeront un troisième. Ca risque d’être un peu plus compliqué, un peu plus cher et un peu plus long. Qui nommer ? Quelqu’un qui saura se mettre à l’écoute des parties et aura la confiance des parties et qui est connaisseur de la matière. Il faut qu’il y ait quelqu’un qui ait l’esprit large qui aime bien entendre les parties, les comprendre et essayer de trouver une solution. Il n’y a jamais de solution toute faite. C’est toujours du sur-mesure.

Le conciliateur doit-il obligatoirement être un légiste ?

Pas du tout. On peut avoir n’importe quelle personne. Il faudrait d’abord avoir la confiance des parties. Il y a des formations pour être conciliateur, il y a des techniques ainsi que l’expérience qu’on peut acquérir. L’essentiel est qu’on puisse écouter les parties et proposer une solution et faire souvent le va-et-vient entre les parties. La grande différence entre les conciliations et les méthodes juridictionnelles est que le conciliateur peut très bien écouter une partie sans la présence de l’autre. Un tribunal est tenu par le principe de la contradiction et ne peut entendre les parties séparément dans une affaire civile ou commerciale. Il est obligé de les faire venir, échanger leurs points de vue devant le juge. Ce dernier doit finalement dire qui a tort et qui a raison. Il ne peut pas passer d’une partie à l’autre ou séparer les auditions et essayer de convaincre une partie de trouver la solution.

Quelle est la méthode la plus pratiquée en France ?

En France, c’est la méthode alternative de règlement de solution qui est utilisée. Il y a toujours les tribunaux étatiques qui fonctionnent généralement bien mais qui sont souvent très encombrés. Étant donné cet encombrement et que les litiges deviennent de plus en plus compliqués et spécialisés, on se tourne vers les méthodes alternatives de règlement des différends. La conciliation se développe. L’arbitrage se développe beaucoup. Il y a également des procédés fictifs consistant à faire semblant d’aller devant un tribunal qui permet aux parties concernées de comprendre qui a tort et qui a raison.
Le mieux est que les parties concernées puissent choisir quelle voie suivre.

Est-ce que les conciliateurs sont regroupés au sein d’une institution ou d’une organisation. A Maurice, il y a MARC qui tombe sous la responsabilité de la Chambre de commerce et d’industrie ?

Pas nécessairement. Il y a des institutions clés dont la CCI qui a son siège à Paris. Elle dispose des procédures d’arbitrage avec des règlements. Il y a également toute sorte d’associations. Cela peut être n’importe quelle personne qui peut être choisie comme conciliateur. Parfois, il y a des listes. En fin de compte, tout dépend de ce qu’on cherche. Cela peut être en cas de conciliation entre voisins. Dans ce cas, il faudrait avoir quelqu’un qui puisse comprendre les réalités locales, les usages et les coutumes, mais surtout qui puisse avoir la confiance des parties.

Est-ce que la décision du conciliateur doit être contraignante ?

Elle ne l’est pas. C’est là la grande différence entre la conciliation et l’arbitrage, ou entre conciliation et justice étatique. L’arbitrage et la justice étatique sont des décisions qui sont obligatoires pour les parties. Qu’elles l’acceptent ou ne l’acceptent pas, la décision doit être exécutée. La conciliation est un procédé qui permet de réunir les parties sur une solution qui leur convient. C’est donc une proposition mais jamais une décision. Cela marche si les parties le veulent. Au cas contraire, la conciliation s’arrêtera parce qu’elle n’a pas de pouvoir de décision. Sur le plan juridique, ce ne sont pas les mêmes régimes qui vont s’appliquer. Ainsi on acceptera un conciliateur qui n’est pas indépendant de chacune des parties. Pour l’arbitre, il est nécessaire qu’il soit impartial et indépendant des parties. La distinction est importante.

Vous faites une distinction entre conciliation et arbitrage…

La conciliation, c’est un pouvoir de proposition et l’arbitrage est une décision. Les parties peuvent passer par une conciliation mais si cela ne marche pas il faut aller devant le législatif ou devant l’arbitrage. Si le litige est complexe, certaines personnes qui pensent avoir raison préfèrent avoir recours à une conciliation qui va essayer de couper la poire en deux et trouver une solution à l’amiable.

Ce que vous dites doit fonctionner très bien à l’intérieur d’une juridiction. Qu’est ce qui se passe si les deux parties ne proviennent pas de la même juridiction ?

C’est lorsque les deux parties viennent de pays différents ou de juridictions différentes qu’il y a autant de conciliations et d’arbitrages. La raison est qu’il arrive qu’une partie n’a pas confiance dans la juridiction d’un autre pays. Si je suis à Maurice et que je contracte avec un Français, pourquoi accepterai-je la compétence des juridictions françaises si je ne parle pas français et ne connais pas la France ? De la même manière, il y a peu de chance que la partie française accepte la compétence de la juridiction mauricienne. L’idée est de trouver quelqu’un qui est neutre et pas lié à un État ou une juridiction qui n’est pas liée à un territoire.

Comment trouver cette catégorie de personnes ?

D’abord, il y a des listes. Tout dépend de la complexité de l’affaire. Si les affaires sont complexes, il y a des listes connues de différentes personnes qui sont établies par des institutions d’arbitrage très connues dans le monde. Et cela se passe de bouche-à-oreille et surtout par le truchement des cabinets d’avocats qui savent quelle personne est un bon arbitre ou quelle personne prend des décisions qui sont intéressantes. Mais plus la personne est connue, plus le montant est important et le coût de l’arbitrage peut être conséquent.

Les conciliateurs n’ont-ils pas tendance à faire traîner les affaires uniquement pour une question financière ?…

En réalité, tous les systèmes reposent sur la confiance des parties et sur un accord. Il y a des systèmes où les conciliateurs ou les arbitres sont payés à l’heure. C’est le cas en Angleterre. Il y a des gens qui visent le long terme et qui préfèrent avoir un coût de service raisonnable et en proportion avec l’enjeu du litige. Comme c’est un accord des parties, cela repose sur les honoraires. Dans les institutions d’arbitrage, ce sont ces institutions qui fixent les honoraires des arbitres en fonction de la difficulté des dossiers et de la notoriété de l’arbitre et du temps que l’arbitre va passer. Ce n’est pas l’arbitre qui fixe les honoraires. Ceux-ci sont fixés selon un barème établi.

Avez-vous eu l »occasion de voir ce qui se fait à Maurice ?

Effectivement, l’Université Paris ll a un programme ici, ce qui explique ma présence régulière à Maurice. Nous avons un programme de l’International Business school qui est en anglais. On fait notamment un cours d’arbitrage. Ce cours est disponible à Maurice par le biais de l’Uniciti. On le fait à Maurice puisque l’arbitrage se développe partout dans le monde et puisque l’île commence à devenir une vraie place d’arbitrage. Il y a eu récemment à Maurice une semaine consacrée à l’arbitrage.

L’année d’avant, Maurice avait accueilli le congrès de ICCA. Cette association internationale d’arbitrage avait tenu pour la première fois son activité annuelle à Maurice avec comme invité d’honneur le secrétaire général des Nations unies. Il y a des grands représentants de l’arbitrage dans le monde qui sont d’origine mauricienne dont Salim Moollan. Maurice a l’avantage d’avoir une situation géographique très importante entre l’Afrique et l’Asie et les pays qui se développent dans les environs. La loi mauricienne est très intéressante et très libérale. Elle est calquée sur la loi modèle établie par les Nations unies(UNCITRAL Arbitration Rules) et qui permet d’avoir un contrôle assez léger des sentences et qui permet de faire confiance aux arbitres, aux parties et d’avoir des solutions qui poussent les parties à avoir recours à l’arbitrage. C’est une très bonne chose. J’ai rencontré des personnes qui travaillent dans l’arbitrage à Maurice. Je peux dire que Maurice a tout le potentiel pour devenir un grand centre international.

Tous les ingrédients pour cela existent, à savoir une bonne situation géographique, le multilinguisme, le multiculturalisme, la loi très libérale avec pour avantage que si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord c’est une autorité extérieure, située à La Haye, qui agit comme arbitre. Ce qui montre l’indépendance des instances de conciliation. Les autorités mauriciennes n’entendent pas interférer dans les arbitrages qui se déroulent sur la place de Maurice. Ce qui donne confiance aux investisseurs et aux opérateurs étrangers qui craignent que le juge d’un pays favorise la partie locale.

Il s’agit cependant de savoir si Maurice n’est qu’une place d’arbitrage avec le siège de l’arbitrage à Maurice ou une place qui sert de plus en plus aux investissements internationaux qui eux-mêmes peuvent donner lieu à des litiges. Plus l’activité d’un pays est développée, plus il y a des arbitrages qui sont liés aux activités locales même si elles bénéficient d’accords internationaux. A mon sens, le développement de l’arbitrage ira de pair avec le développement économique de Maurice. Plus Maurice sera une place forte entre l’Afrique et l’Asie, plus l’arbitrage se développera. Si Singapour s’est développé comme une place d’arbitrage, c’est parce que ce pays est devenu un carrefour d’affaires. Pourquoi aller chercher des arbitrages ailleurs si les affaires sont à Singapour ? Plus il y a des affaires internationales plus il y a des arbitrages internationaux.

Quels sont les programmes de formation qui sont développés à Maurice?

Il y a deux programmes qui sont développés à Maurice, un LLB adapté aux exigences locales. Nous avons également le LLM, qui est un diplôme international de référence. On a commencé il y a trois ou quatre ans. On dispose de 25 élèves qui viennent d’horizons différents qui ont déjà un diplôme supérieur ou un diplôme d’Université. Certains sont juristes alors que d’autres travaillent dans des institutions financières. L’intérêt de ce programme est d’acquérir des connaissances qui ne se limitent pas à l’arbitrage mais qui touchent au droit international des affaires. Cela peut permettre de devenir avocat, peut également permettre de comprendre les contrats qui sont signés. Le programme du LLB est l’équivalent d’une licence en France. On accueille les étudiants qui sortent du lycée et qui souhaitent s’engager dans une carrière juridique. On peut accueillir entre 80 et 100 étudiants par an.

Avez-vous été approché pour agir comme arbitre à Maurice?

Il faut favoriser les arbitres mauriciens. Pour qu’une place se développe, il faut encourager les professionnels locaux. Il ne faut pas simplement que les étrangers arrivent sur un marché et estime que c’est le leur. J’ai fait des arbitrages à Londres, à Genève, etc. Lorsqu’on les connaît c’est très bien. On vient, on accomplit sa mission et on part. Lorsque je fais des arbitrages à Paris, c’est différent. Il y a un volant d’activités qui va se créer parce que les arbitrages entraînent une série d’activités locales, par exemple des secrétaires, des traducteurs, des techniciens, des services d’hôtellerie, de restauration, de taxi, d’aéroport. De ce point de vue, il faudrait que les Mauriciens se prennent en charge pour s’assurer que le marché ne leur échappe pas et éviter que ce soit un marché pour étrangers et que les Mauriciens voient passer les arbitres sans être formés. Le programme que nous lançons permet de former des arbitres mauriciens. Je dispose d’une académie d’arbitrage à Paris où je suis d’ailleurs disposé à accueillir des Mauriciens. D’ailleurs, j’ai commencé à accueillir quelques-uns. Ce qui leur permet de rencontrer des gens de fond, des cabinets spécialisés dans l’arbitrage et de rencontrer un réseau partout dans le monde.

Est-ce que vous publiez ?
Dans le cadre de mon activité d’enseignant-chercheur, il faut publier souvent pour se faire connaître. J’ai déjà publié ma thèse. Je publie régulièrement des articles dans des revues spécialisées. Je publie également des notes de jurisprudence sur les grandes décisions des juridictions importantes françaises ou étrangères. Je fais des commentaires.

Est ce que vous connaissez l’affaire Betamax ?

Les grands dossiers d’arbitrage sont connus et suivis depuis l’étranger. On commente des décisions de la Cour suprême indienne en raison des répercussions qu’elle peut avoir. Nous commentons également des décisions françaises, anglaises et américaines. L’affaire Betamax est un arbitrage qui est très suivi au niveau international. La décision de la Cour supreme de Maurice au sujet de cette affaire est attendu avec intérêt. Il y a des affaires importantes depuis quelques années. L’année dernière, je parlais aux étudiants de l’importance du siège de l’arbitrage. Je tombe à Paris sur un article du Mauricien que j’ai pris à l’aéroport avec en Une le titre : « Arbitrage : Est-ce qu’on ira à Bruxelles ou Londres ». J’utiliserai certainement cet article dans le cadre de mes cours.