KAILASH DABEESINGH, CHARTERED ARBITRATOR: « Il faut réformer la loi sur l’arbitrage »

Notre invité de cette semaine est M. Kailash Dabeesingh, l’unique Chartered Arbitrator installé à Maurice. Dans cet entretien, il intervient dans le débat d’actualité dans les professions légales : faut-il que les juges pratiquent l’arbitrage privé ? Avant de donner son point de vue sur la question, M. Dabeesingh explique ce qu’est un arbitre qualifié, décrit ses méthodes de travail et dit souhaiter le développement de l’arbitrage professionnel a Maurice.
• Qu’est-ce qu’un Chartered Arbitrator, titre qui figure sur votre carte de visite ?
Il s’agit d’une personne qui a obtenu une licence qui lui permet d’opérer comme un arbitre professionnel. J’ai obtenu cette licence du Chartered Institute of Arbitrators basé en Grande-Bretagne. Cette institution a la responsabilité de former des arbitres à travers une série de cours sanctionnés par des examens.
• Quels sont les études qu’il faut entreprendre pour obtenir cette licence ?
Il faut détenir un degré universitaire avant de suivre une série de modules. On devient d’abord un Associate Member de l’institution, puis un Member, ensuite un Fellow et finalement un Chartered Arbitrator, chaque étape étant sanctionnée par des examens. Pour ma part, je suis à la base un ingénieur civil et j’ai fait des études en architecture, en lois de la construction, et de quantity surveyor au départ. L’ensemble de mes études a duré treize ans.
• Depuis quand êtes-vous un arbitre qualifié ?
Je suis rentré à Maurice il y a quatre ans avec ma licence. Cette licence d’arbitre ne dure que cinq ans et n’est renouvelée qu’après un examen qui vérifie si vous êtes « up to date » par rapport aux changements entretemps survenus dans le monde de l’arbitrage. L’arbitre est continuellement  tenu de se remettre à niveau pour pouvoir exercer son métier.
• Vous êtes le seul Mauricien à détenir une licence de Chartered Arbitrator. Pour quelle raison cette profession n’intéresse-t-elle pas les Mauriciens ?
J’aimerais le savoir. Depuis que je suis revenu à Maurice, j’organise régulièrement des conférences pour faire découvrir cette profession — aux jeunes avocats, notamment — qui est une filière d’avenir. D’autant plus que le gouvernement a exprimé son intention de faire de Maurice un centre d’arbitrage international au niveau régional.
• Quel est le type d’arbitrage que vous pratiquez ?
Je fais de l’arbitrage dans le secteur des affaires, principalement dans celui de la construction. Les disputes ne manquent pas dans ce secteur : vous avez toujours un contracteur qui demande un peu plus et des clients qui refusent. Il faut donc trouver une moyen de les mettre rapidement d’accord pour que l’on continue le projet et qu’on puisse le terminer dans les délais requis.
• Quelle est la différence entre un arbitrage et un différend ou une dispute commerciale traitée par une cour de justice ?
Un arbitrage est tout à fait différent d’une affaire devant une cour de justice, dans la mesure où les deux parties choisissent l’arbitre et, dans certains cas, d’établir au préalable les règles de l’arbitrage, le lieu où il va se dérouler, le temps qu’il va durer et, cela est également possible, que la décision de l’arbitre sera finale.
• Et si l’une des parties n’est pas d’accord avec les termes de l’arbitrage ?
Elle aura toujours la possibilité d’aller devant une cour de justice pour les contester.
• Quel est l’intérêt d’avoir recours à l’arbitrage par rapport à une procédure devant une cour de justice ?
Le temps gagné, la flexibilité. L’arbitrage est une justice privée et payante régie par la loi. L’arbitrage permet de gagner du temps et d’éviter la complexité et les longs délais d’un procès traditionnel. Il existe aussi dans les grands contrats les clauses de « conflict avoidance » et de « prevention of dispute » avec la nomination d’un arbitre, pour empêcher que les différences de points de vue se transforment en dispute qui retarde la réalisation d’un projet.
• Quel est le salaire que vous réclamez pour un arbitrage ?
C’est une somme raisonnable qui dépend de la nature du conflit et du projet qu’il bloque. Mais je n’ai jamais réclamé Rs 9 millions, comme cela a été le cas récemment, d’après ce que j’ai lu dans la presse.
• Qu’appelez-vous une « somme raisonnable » ?
Il faut tenir en ligne de compte le temps que cet arbitrage prendra, depuis les audiences jusqu’à la préparation et la présentation du document final. Cela ne prend pas plus d’un mois et demi en général. Le montant du dernier arbitrage que j’ai fait était de Rs 400 000, et cette somme était partagée entre les deux parties. Mais la somme n’est pas toujours partagée équitablement entre les deux parties. Il peut arriver que celui qui a eu gain de cause paie moins que celui qui a perdu. Tout dépend des termes de l’arbitrage décidés par les deux parties au préalable.
• L’arbitrage que vous rendez a-t-il force de loi ?
Oui. Si la décision n’est pas acceptée, la partie gagnante peut aller en cour et utiliser une procédure qui convertit la décision en un jugement. L’arbitrage se fait dans le cadre du code de procédure civile. Les grands contrats commerciaux dans la construction, les investissements, les assurances et les sports comprennent une clause qui permet d’aller en arbitrage au lieu d’aller en cour. Parce que l’arbitrage est plus rapide, moins onéreux, et comporte la possibilité de choisir l’arbitre qui a une expérience dans le secteur concerné. Le juge a des compétences légales reconnues mais, pour les affaires techniques, il doit souvent faire appel à des experts. Ce qui alourdit la procédure en termes de temps et de coûts. Il est internationalement reconnu que l’arbitrage est adapté aux litiges commerciaux et correspond aux besoins actuels du monde des affaires.
• Comment expliquez-vous le fait que, subitement, certains juges de la Cour Suprême mauricienne semblent vous faire de la concurrence, je n’ose pas dire, déloyale ?
L’arbitrage a toujours existé à Maurice. Mais aujourd’hui, avec l’évolution, tout est devenu beaucoup plus complexe, à tous les niveaux. Depuis quelques années, les disputes se multiplient et pour les régler rapidement, la plupart des contrats modernes contiennent cette clause « compromissoire » qui prévoit que les parties aillent en arbitrage en cas de dispute, dont je vous ai parlé. Autrefois, les arbitrages effectués par des juges étaient rares. Ce n’est plus le cas aujourd’hui avec le développement du monde des affaires. L’arbitrage effectué par les juges est devenu, si je puis dire, une filière rémunératrice.
• Comment se passent les choses en Grande-Bretagne, notre modèle pour le fonctionnement de la justice ?
En Grande-Bretagne, depuis la loi votée en 2007, un juge peut faire un arbitrage à condition d’obtenir l’accord du Chef Juge. Cet accord n’est pas donné de manière généralisée ou systématique, mais en fonction du calendrier de travail du juge qui ne doit pas être perturbé. Par ailleurs, en Grande-Bretagne, le paiement de l’arbitrage ne revient pas directement au juge-arbitre mais à la cour.
• Quelle est la situation légale de l’arbitrage à Maurice ?
À Maurice, la loi permet aux juges de faire de l’arbitrage mais ils doivent au préalable obtenir l’accord du président de la République, à travers le Chef Juge. Mais ce qui n’est pas clair et pose problème, c’est de savoir si cet accord est donné de manière générale ou au cas par cas. S’il est donné de manière générale, c’est injuste…
• … pour le Chartered Arbitrator que vous êtes ?
C’est injuste pour les professionnels, mais c’est surtout injuste pour le grand public. Tous ceux qui ont affaire à la justice mauricienne savent combien de temps il faut pour qu’une affaire soit entendue, étudiée et un jugement rendu. Il faut des mois, parfois des années, entre l’entrée d’une affaire et le jugement final. Et je ne parle pas des procédures d’appel. Les cours sont engorgées, les juges croulent sous les dossiers et n’ont pas le temps de les régler rapidement. C’est de notoriété publique. L’arbitrage confié à un juge est fait le samedi ou après les heures d’ouverture de la cour, parce que personne n’ose imaginer qu’un juge puisse utiliser le temps du public pour faire un travail privé.
• Et qu’en est-il du salaire du juge-arbitre à Maurice ?
Je crois qu’il est fixé par les parties concernées et payé directement à l’arbitre.
• Vous rendez-vous compte du fait que vos propos ne vont pas vous rendre sympathique auprès des juges qui font de l’arbitrage ?
Attention, je reconnais que les juges ont toutes les compétences voulues pour faire des arbitrages. À condition qu’ils les fassent de façon différente de ce qui se passe en cour. Il serait bon de savoir comment les juges concernés sont approchés pour être nommés arbitres. Leur code d’éthique ne leur permet pas d’aller faire du démarchage de clients comme pour d’autres professions. Alors comment ont-ils des « clients » ?
• Sont-ils recommandés par des avocats ?
À Maurice, quand quelqu’un a un problème d’ordre légal, il va systématiquement voir un avocat. Dans beaucoup de cas, c’est ce dernier qui va en cour chercher un juge pour un arbitrage. On peut imaginer qu’il conseille à son client de préférer un arbitrage rapide à un procès long et coûteux. J’ai été cité comme expert dans des cas d’arbitrage par des juges. Ces cas sont traités comme ceux qu’entendent les cours de justice, pas comme des arbitrages privés.
• Autrement dit, certains juges traitent l’arbitrage comme une affaire en cour.
Exactement. En dépit du fait que ce soit un service privé et payant, on le traite comme une affaire en cour. Alors que, fondamentalement, on va en arbitrage pour éviter un procès en cour. Par ailleurs, les parties doivent se plier au calendrier de travail du juge-arbitre, alors que dans un arbitrage professionnel, c’est l’arbitre qui se plie aux exigences des parties en présence.
• L’arbitrage des juges hors des heures de cour a-t-il lieu dans les locaux de la justice ?
Je ne peux pas répondre à cette question.
• Pour quelle raison les avocats préfèrent-ils l’arbitrage fait par un juge à un procès en bonne et due forme ?
Une justice rapide est nécessaire dans le monde des affaires, plus particulièrement dans celui de la construction où le moindre retard coûte de l’argent. Énormément d’argent. On ne peut pas se permettre d’attendre une décision qui va prendre des mois pour être communiquée. On ne peut pas se permettre de bloquer une construction pour cela. Dans ce contexte, il est évident qu’un avocat va conseiller à son client un arbitrage plutôt qu’un procès.
• Il se chuchote que l’arbitrage par un juge pourrait poser des problèmes éthiques.
Un avocat qui a apporté un arbitrage à un juge établit une relation avec ce dernier. Cela peut donner la perception que cette procédure comporte un risque éthique. Je sais que les juges sont au-dessus de ça, mais il n’empêche que cette perception peut exister. Il faut que le juge soit au-dessus de tout soupçon. Par ailleurs, le fait qu’un juge puisse gagner autant, sinon plus que son salaire, pour un arbitrage peut faire naître de mauvaises perceptions. Comme celle qu’il pourrait privilégier l’avocat qui le recommanderait pour des arbitrages.
• Je crois que certains avocats ne vont pas apprécier, non plus.
Je me contente de poser des questions que beaucoup se posent dans le monde du judiciaire. Ce sont ces mêmes questions et certaines pratiques qui ont attiré l’attention sur l’arbitrage. Ou plus exactement, sur la manière dont il est pratiqué à Maurice actuellement. L’autre jour, un homme d’affaires qui avait un case m’a dit : « Si je vais en cour, je sais ce qui va se passer : l’affaire sera entendue par un juge et les parties représentées par deux avocats. Dans l’arbitrage telle qu’elle se pratique actuellement je me retrouve dans le même encadrement et, en plus, je dois payer l’arbitre. Ce n’est pas encourageant. »
• Le Bar Council a mis un en place un comité pour répondre à la question de savoir si les juges doivent faire de l’arbitrage. Est-ce une bonne initiative ?
Il faut se féliciter du fait que cette question soit posée, car cela va permettre d’assainir le débat et, à tous ceux qui se sentent concernés, de se faire entendre. En ce qui me concerne, j’ai l’intention d’aller déposer devant le comité pour faire connaître mon opinion sur la question.
• Comment peut-on dans un arbitrage arriver au chiffre de Rs 9 millions qui, vous le rappeliez tout à l’heure, aurait été réclamé dans une affaire ?
Quel que soit le type de calcul que je puisse faire, je ne peux pas arriver à cette somme. La somme réclamée peut augmenter si le juge-arbitre doit avoir recours à des experts pour clarifier des points techniques. Mais neuf millions ! Ce genre de choses donne une idée négative de l’arbitrage. Ceci étant dit, ce que nous sommes en train de vivre n’est pas différent de ce qui s’est passé dans d’autres pays. En Grande-Bretagne par exemple, la loi sur l’arbitrage a été amendée pour clarifier les choses. Je pense qu’il faut réformer la loi sur l’arbitrage, la moderniser pour surmonter les problèmes. Il faut que chaque partie sache exactement quel est son rôle, ses responsabilités, et ce que l’on attend d’elle. L’arbitre doit être plus pro-actif, et ne pas se contenter de faire comme un juge qui écoute les arguments des avocats des deux parties. Un arbitrage n’est pas un procès. Dans le procès, c’est le juge qui mène la procédure. Dans l’arbitrage, les parties impliquées contrôlent la procédure dès le début et jusqu’à la fin. Un arbitre n’est pas une copie d’un juge. Il faut dire que, s’il est pratiqué conformément aux règles, l’arbitrage est un bon outil qui permet de régler rapidement les conflits.
• Si c’est un métier aussi intéressant que vous le dites, pourquoi les jeunes ne se lancent-ils pas dans des études pour devenir arbitre ?
Tous les ans, avec une équipe qui vient de la Grande-Bretagne, j’organise des conférences d’information sur le métier d’arbitre. J’essaie de convaincre les jeunes qui ont fait du droit que c’est une filière d’avenir, et ça ne marche pas. Je crois que de par leur formation, ceux qui ont fait du droit pensent qu’il faut absolument aller en cour. Que toute action qui ne se déroule devant une cour a moins de prestige et d’intérêt. Ils semblent croire que l’arbitrage est en compétition avec le métier d’avocat. C’est une mauvaise perception, qui a existé en Grande-Bretagne et qui a changé avec l’English Arbitration Act de 1996, qui donne à l’arbitrage et à ceux qui le pratiquent ses lettres de noblesse. Il faut espérer que la perception va changer à Maurice aussi.
• Dans la mesure où l’on peut penser que certains avocats et certains juges auraient intérêt à ce que l’arbitrage continue à être pratiqué comme il l’est actuellement, il n’y a aucune réforme à attendre.
Un arbitrage n’est pas une procédure judiciaire, mais une procédure flexible, adaptée à la nature du conflit et aux parties concernées. Sa rapidité d’exécution en font un outil indispensable dans le monde de plus en plus rapide où nous vivons. Il a fini par s’imposer ailleurs ; il n’y a aucune raison que ce ne soit pas le cas à Maurice, qui fait partie d’un monde globalisé. Il finira pas s’imposer, parce que le gouvernement veut faire de Maurice un centre international d’arbitrage. Pour atteindre cet objectif, il faut absolument que l’arbitrage local soit moderne, efficace et sans reproche. C’est pour cette raison que je pense que les choses vont changer.