Anne-Sophie Jullienne est une avocate d’expérience, avec près de 20 ans de métier, qui pratique en indépendant au barreau anglais et mauricien. Spécialisée en arbitrage international et ayant pratiqué dans ce domaine dans des cabinets internationaux à Londres ainsi qu’à Maurice depuis 2010, elle est connue pour son expertise. Elle s’est confiée à Week-End pour partager avec nos lecteurs sa lecture de l’affaire Betamax d’un point de vue légal, avec une perspective teintée de morale. Ses sentiments mitigés sur la conclusion de cette affaire sont symétriquement liés aux abus dans l’allocation des contrats publics et leur opacité. Pour Anne-Sophie Julienne, la confidentialité et l’exemption de ce genre de contrat ne peuvent se justifier au vu des nombreux scandales dans l’allocation des marchés publics.

Que vous inspire cette conclusion de l’affaire Betamax ?

Mes sentiments sont partagés.

Quel avis portez-vous précisément sur le jugement du Conseil Privé concernant Betamax et le renversement du jugement de la Cour suprême sur une cour d’arbitrage ? Aller en arbitrage était-il une bonne chose ?

En tant que praticienne de l’arbitrage international, je m’attendais à un tel jugement. Il réaffirme un principe établi du droit de l’arbitrage international selon lequel une Cour étatique n’a pas les pouvoirs de renverser la décision d’un arbitre (sauf si les parties ont convenu d’une procédure d’appel). Mais je ne partage pas l’avis de certains qui laissent sous-entendre que ce jugement répond à toutes les questions légitimes que les contribuables pourraient se poser sur les circonstances de l’allocation de ce contrat.

Le Conseil Privé a répondu à deux questions seulement (i) la Cour pouvait elle reconsidérer la question de l’illégalité ? (non) et (ii) le contrat était-il exempté des procédures d’appel d’offres de la Public Procurement Act ? (oui). Le jugement du Conseil Privé est donc limité quant aux points qu’il adresse et il ne traite d’ailleurs pas des autres points décidés par l’arbitre.

Sur la question de savoir si la STC aurait pu s’en sortir indemne en refusant de s’engager dans la procédure, la réponse est non. La STC aurait obtenu un jugement par défaut contre elle et le risque pour la STC aurait été que l’arbitre accepte la réclamation totale de Betamax de USD150M, alors que l’arbitre a ordonné le paiement de USD 115M (en capital). Maurice a ratifié la Convention de New York et a adopté l’International Arbitration Act qui imposent à l’État et aux tribunaux étatiques de reconnaître toute décision arbitrale comme finale. Cette obligation s’applique même dans les cas où la décision de l’arbitre aurait pu être incorrecte ou injuste.

L’arbitrage, les tribunaux étatiques, les arbitres, les juges et lois ne sont pas parfaits. Les jugements rendent donc parfois justice, mais parfois pas. Dans le cas présent, bien qu’il n’y ait maintenant aucun doute sur la responsabilité de ceux qui ont décidé de résilier le contrat, est-il normal et juste que les contribuables vont être appelés à payer une compensation aussi énorme sur la base d’un contrat qui a été alloué et négocié en toute opacité au gré de ceux qui contrôlaient la STC, et dont les bénéficiaires s’avéraient être proches du gouvernement de l’époque. C’est indécent — jugement du Conseil Privé ou pas.

La résiliation du contrat ne semble pas avoir eu la réflexion nécessaire pour que le GM se mette à l’abri de toute sanction. Comment voyez-vous cela. ?

Je n’ai pas lu les avis juridiques donnés la décision de l’arbitre, ou le contrat de Betamax. Mais le jugement du Conseil Privé démontre que l’interprétation des dispositions de la loi relatives aux exemptions à la Public Procurement Act n’était pas simple et que sur ce point-là au moins, je n’aurais pas été pas surprise de lire des avis juridiques divergents. Mais si avis défavorable il y a eu, toute décision de résilier le contrat aurait été hautement risquée, et serait pour cela allée, à mon avis, contre l’intérêt de la STC, car les enjeux pour le pays étaient trop importants.

Quelle est la pertinence de l’exemption du contrat Betamax des procédures de la Public Procurement Act et pensez-vous qu’il soit normal que ce genre de contrat soit exempté des procédures d’appel d’offres ? Pourquoi selon vous ce contrat a-t-il exempté des procédures de la PPA ?

La Public Procurement Act impose qu’un contrat public soit alloué suivant une procédure d’appel d’offres et sous certaines conditions strictes, dont l’objectif est de garantir l’intégrité du processus d’allocation des contrats publics, de réduire les risques de corruption et de protéger l’intérêt de l’État. Les appels d’offres imposent en général (ou du moins, devraient imposer, selon les principes de bonne gouvernance) des critères minimum d’éligibilité comme la preuve d’un track record dans le domaine concerné sur une certaine période. Également important est le fait qu’un appel d’offres aurait permis à la STC d’imposer ses conditions non-négociables à toute personne intéressée. Le fait que le contrat Betamax ait été exempté de cette procédure a permis à Betamax et à la STC de négocier librement entre eux, en toute opacité et sans avoir à rendre des comptes sur les conditions applicables aux services fournis, à une résiliation prématurée et au mode de résolution des litiges. Pour ce qui est de l’exemption du contrat, c’est le PP Regulation de 2009 qui vient clarifier que ce type de contrat n’est pas soumis aux procédures de la Public Procurement Act. Il y a eu certaines déclarations publiques à l’effet que ce Regulation aurait été émis spécifiquement pour venir clarifier que le contrat Betamax était exempté. Il est important que cette déclaration soit vérifiée. Si la loi n’était pas claire, ils auraient tout aussi bien pu clarifier que ce type de contrat n’était pas exempté, ce qui aurait été dans l’intérêt de la STC.

ll semblerait cependant que la STC aurait approché certaines parties pour ce contrat, mais que Betamax était la seule partie à faire une proposition. Dans ce cas, quel intérêt de passer par une procédure d’appel d’offres ?

Tout d’abord, on ne peut affirmer qu’un appel d’offres aurait abouti au même résultat sans être passé par un appel d’offres. Mais même s’il n’y avait eu qu’un seul soumissionnaire, la STC aurait pu, dans le cadre d’un appel d’offres, imposer ses conditions, alors que les négociations du contrat Betamax se sont faites librement. Le fait que la STC aurait fait des économies en passant d’un contrat de transport pur à un contrat de « build, operate and transport » ne laisse en rien présumer que les conditions du contrat, y compris les conditions de résiliation, étaient objectivement dans l’intérêt de la STC. Les conditions commerciales ne sont pas toutes connues du public. Mais je note une clause de résolution des litiges qui impose l’arbitrage par un arbitre unique, administré par le Singapore International Arbitration Center.

Par expérience, je peux dire que cet arbitre n’aurait en pratique jamais été mauricien et aurait eu beaucoup de chance d’être un arbitre de tradition common law. C’était d’ailleurs le cas de l’arbitre qui a décidé de l’arbitrage Betamax. Il y a des décisions cruciales qui se prennent sur les clauses de résolution des litiges au stade des négociations, d’autant plus lorsqu’une des parties est une entité étatique.

Il aurait été à mon avis plus dans l’intérêt de la STC d’imposer un litige devant les tribunaux étatiques, ou si cela n’était pas possible, d’imposer trois arbitres, ce qui aurait permis à la STC de choisir un arbitre mauricien parmi les trois et de s’assurer d’avoir au moins un arbitre qui pratique le droit des contrats sous un système de tradition civiliste (comme Maurice ou la France). Il ne s’agit pas ici de juger la décision de l’arbitre dans l’arbitrage Betamax, mais de noter au moins une clause du contrat qui ne me paraît pas dans l’intérêt de la STC.

Le citoyen mauricien a-t-il le droit d’obtenir une copie du contrat initial et de la décision de l’arbitrage, puisque les jugements de la Cour suprême et du Conseil Privé sont publics ?

Une des raisons principales pour lesquelles les parties vont en arbitrage est la confidentialité du processus. La STC et Betamax sont tous les deux tenus par un devoir de confidentialité qui est aussi un droit. Ils peuvent cependant renoncer à cette confidentialité par consentement mutuel. Ou si une partie a divulgué certaines informations confidentielles en violation de son devoir de confidentialité, il lui sera difficile par la suite d’insister pour que la partie adverse garde ces informations confidentielles.

Les informations qui sont accessibles au public sur l’affaire Betamax sont celles disponibles dans les jugements de la Cour suprême et du Conseil Privé. Les documents sensibles logés dans l’appel au Conseil Privé ne peuvent être obtenus sans l’accord des parties.

Par contre, la situation est différente pour la procedure devant la Cour suprême : l’Article 42 (1C) de l’International Arbitration Act prévoit que « The Court may, on the application of one or all of the parties and where the interests of justice so require, prohibit the publication of all information relating to Court proceedings under this Act. » Ce qui indiquerait que dans une action devant la Cour suprême, le principe serait la non-confidentialité et l’exception, la confidentialité. Je note également que, pour ordonner la confidentialité des informations, il est nécessaire que la partie qui la demande prouve que la confidentialité est justifiée dans l’intérêt de la justice.

Est-ce normal que ce genre de procédure si importante pour la vie publique reste confidentielle ?

La STC est une entité commerciale certes, mais est une extension de l’État, ses dividendes sont versés dans les caisses du ministère des Finances et tout manque à gagner est renfloué avec l’argent du contribuable. Et si la STC ne peut payer ses dettes, c’est le contribuable qui paiera la différence. Donc, non, je ne pense pas que les litiges concernant les contrats publics devraient être confidentiels ni leur allocation ou leurs conditions d’ailleurs. Aussi, vu que les abus dans l’allocation des contrats publics semblent être chose courante, et ce, depuis très longtemps déjà, je dirai même que la loi devrait expressément prévoir que les litiges concernant les contrats publics ne devraient pas être « arbitrable », c’est-à-dire que ces litiges devraient obligatoirement être décidés par la Cour suprême.

Une clause de résolution des litiges mal négociée dans un contrat peut avoir des conséquences désastreuses une fois un litige déclaré. Je trouve donc dangereux de laisser ce genre de décision à des parties à qui nous ne pouvons pas faire confiance. N’oublions pas que si le litige est décidé en premier lieu par la Cour suprême, toute dérive ou erreur pourrait être revue par le Conseil Privé, qui aurait alors un droit de regard bien plus large sur la décision de la Cour Suprême que le pouvoir de contrôle qu’il a actuellement sur la décision d’un arbitre.

Votre avis sur l’ensemble de cette affaire politico-financière qui a fini dans le système judiciaire, y a-t-il des leçons à tirer ?

Il faudrait commencer par amender sans attendre la Public Procurement Act et ses Regulations pour s’assurer que des contrats similaires soient soumis aux procédures d’appel d’offres. Il faudrait que tout appel d’offres soit fait dans la transparence totale. La confidentialité n’est pas nécessairement synonyme de corruption, mais quand les scandales dans l’allocation des contrats publics deviennent répétitifs, la confidentialité ne peut plus se justifier. Il y a un prix à payer pour obtenir des contrats importants et si cela ne convient pas aux soumissionnaires mauriciens ou étrangers, ce n’est pas à l’État de changer ses impératifs, mais bien aux parties cocontractantes de s’adapter ou de se retirer.