…Les doutes sur le fond de son raisonnement demeurent

Dans une décision rendue le 24 juillet, l’Independent Review Panel (IRP) a rejeté la contestation de GFA Insurance relative à l’attribution de plusieurs couvertures d’assurance de la CEB à SICOM. Si le Panel conclut à la régularité de la procédure, son raisonnement laisse subsister une question essentielle : le respect des délais et le seuil juridique de l’irrationalité suffisent-ils à garantir la pertinence des critères, la meilleure couverture et l’utilisation optimale des fonds publics ?

L’appel d’offres, lancé le 23 mars 2026, concernait les assurances de la CEB pour la période allant de juillet 2026 à juin 2028. Deux soumissionnaires étaient en présence. GFA avait proposé Rs 57,179 millions pour huit catégories de couverture, contre Rs 80,084 millions pour SICOM.

L’offre de GFA n’a cependant pas atteint l’étape de l’évaluation financière. L’assureur a obtenu zéro au critère du Return on Capital Employed (ROCE), alors qu’un minimum de sept points était exigé. Son ROCE moyen sur trois ans était négatif, principalement en raison d’une perte de Rs 38,1 millions enregistrée en 2023. Sa proposition a donc été déclarée techniquement non conforme.

Le délai de cinq jours, obstacle déterminant

GFA soutenait que le ROCE, qui mesure principalement la rentabilité des capitaux employés, ne constitue pas l’indicateur le plus pertinent pour apprécier la solidité d’un assureur. La solvabilité, les fonds propres disponibles, la capacité d’indemnisation et la qualité de la réassurance seraient, selon elle, beaucoup plus significatifs.

L’IRP a toutefois estimé que ce critère figurait clairement dans le cahier des charges. GFA aurait donc dû le contester dans les cinq jours suivant l’invitation à soumissionner. Ce délai est effectivement imposé par le règlement 48(2) sur les marchés publics. L’assureur ne l’avait pas fait et n’avait pas davantage identifié l’inclusion du ROCE comme acte contesté dans sa réclamation formelle du 17 juin. Cet argument n’a été développé que devant le Panel.

Juridiquement, le raisonnement se tient : une instance de recours ne peut facilement écarter un délai fixé par la loi. Mais cette priorité accordée à la procédure produit un résultat insatisfaisant du point de vue de l’intérêt public. La question de la pertinence du principal critère d’élimination se trouve en partie neutralisée parce qu’elle n’a pas été soulevée au moment requis.

Un critère reconnu comme imparfait

Le Panel ne s’est pourtant pas totalement abstenu d’examiner le fond. Il reconnaît que le ROCE présente une faiblesse potentielle: une seule année déficitaire, surtout lorsqu’elle découle d’un événement exceptionnel, peut fortement fausser la moyenne. Il admet aussi que les indicateurs prévus par l’Insurance Act auraient pu offrir une meilleure appréciation de la solidité financière d’un assureur.

Malgré ces réserves, l’IRP estime que GFA n’a pas démontré que le recours au ROCE franchissait le seuil très élevé de l’irrationalité Wednesbury. Pour réussir, il ne suffisait pas de prouver qu’un autre critère aurait été plus approprié. Il fallait établir que le ROCE était si déraisonnable qu’aucun organisme public raisonnable n’aurait pu l’adopter.

C’est ici que la décision prête le plus à discussion. Le Panel répond à une question juridique étroite — le critère était-il manifestement irrationnel ? — sans répondre pleinement à la question de gestion publique : était-il suffisamment pertinent pour identifier l’assureur capable d’offrir la protection la plus solide au meilleur coût ? Un critère peut échapper à la qualification d’irrationnel tout en demeurant médiocre ou mal adapté au secteur évalué.

Des montants qui ne sont pas directement comparables

Le volet financier exige également de la prudence. Après l’élimination de GFA, SICOM était le seul soumissionnaire techniquement conforme. Son offre initiale de Rs 80,084 millions a été ramenée, après négociation, à Rs 48,840 millions.

Cette diminution de plus de Rs 31 millions ne peut toutefois être présentée comme une économie pure. Le périmètre final n’était plus identique : l’item 3 n’a pas été attribué à SICOM et a fait l’objet d’un nouvel exercice, tandis que l’item 7 reposait sur des taux plutôt que sur une prime fixe. Comparer directement les Rs 57,179 millions de GFA pour huit couvertures aux Rs 48,840 millions finalement attribuées à SICOM reviendrait donc à comparer deux ensembles différents.

L’IRP a validé la négociation. Il relève que, pour les couvertures retenues, l’offre de SICOM dépassait d’environ 22,1 % l’estimation actualisée de la CEB et qu’un nouvel appel d’offres était jugé impraticable avant l’expiration des assurances existantes, le 30 juin. Il n’a cependant pas publié les montants détaillés de cette estimation, restés dans le dossier confidentiel de la procédure.

Une légalité qui ne clôt pas le débat

La décision rejette finalement les 19 motifs invoqués par GFA et ordonne la confiscation de 50 % de son dépôt. Elle valide la procédure, la négociation avec SICOM et l’exclusion de GFA. Elle ne démontre toutefois pas que le montage retenu représentait nécessairement la meilleure valeur pour la CEB.

Le jugement révèle ainsi les limites du contrôle exercé : la procédure a été jugée légale, mais la pertinence sectorielle du ROCE reste contestable et le coût global des couvertures, y compris l’item soumis à un nouvel appel d’offres, demeure à établir. La légalité procédurale est indispensable ; elle ne devrait cependant pas dispenser les organismes publics de démontrer, de façon transparente, la validité des critères et le coût réel de leurs décisions.